北師大公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任高明華

出品|搜狐商學院

【資料圖】

作者|高明華

為什么我國公司董事會里的斗爭頻繁發(fā)生？根本原因在于我國對董事會存在的一些錯誤觀念和誤區(qū)，包括控股股東必須控制董事會、董事長必須來自大股東且是公司“一把手”等，這些觀念其實是對公司治理本質(zhì)的誤解。

（本文由作者高明華授權搜狐商學院發(fā)布，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系搜狐商學院。）

一、從一個案例談起

首先介紹一個案例，是筆者調(diào)研的一家國有控股混合所有制公司。根據(jù)該公司章程，各方股東分別派出董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務總監(jiān)等，參與公司決策和經(jīng)營管理，其中董事長、總經(jīng)理、兩位副總經(jīng)理和財務總監(jiān)組成董事會。這些派出人員分別代表各自股東利益，而不是立足于公司本身的利益。他們彼此之間不是相互合作關系，而是相互監(jiān)視關系，形成了一種互不信任的機制。在這種機制下，董事會不能獨立決策，經(jīng)理層也不能獨立經(jīng)營，導致很多決策久而不決，貽誤很多市場機會，嚴重影響了企業(yè)發(fā)展。

這個案例不是個案，反映了我國公司董事會里的不合作或斗爭，以及由此造成的決策和經(jīng)營困境，進而對企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生的不良影響。

在我國公司中，尤其是上市公司中，董事會里的斗爭幾乎是常態(tài)，尤其是大股東派出的董事與其他股東選擇的董事之間的斗爭更是頻發(fā)。即使表面上和諧的董事會，也經(jīng)常因為服從于董事長一人的絕對權威，或者大股東的絕對地位，而背后仍不時暗流涌動，不同董事的目標很難一致，導致董事會紛爭不斷，董事的合作變得空洞。

反映在董事會治理的有效性上，根據(jù)我們采用38個指標對我國上市公司董事會治理指數(shù)的計算評估（參見圖1），盡管從2015年以來董事會治理總體指數(shù)均值逐年上升，但直到2021年才剛達到60分的及格線，尤其是董事會結構以及董事激勵與約束兩個維度處于偏低水平，這反映了我國上市公司董事會治理的有效性仍處于低水平。

圖1 中國上市公司董事會治理指數(shù)的變化

資料來源：北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心（高明華主持），“中國上市公司治理分類指數(shù)數(shù)據(jù)庫”之“董事會治理數(shù)據(jù)庫”（2013-2022）

二、形形色色的董事會斗爭

董事會里的斗爭主要表現(xiàn)在以下三個方面：

一是董事會控制權的爭奪。董事會控制權的爭奪是董事會里斗爭的一種常見形態(tài)，主要體現(xiàn)在股東對董事會席位的爭奪，力爭使自己推薦或控制的董事席位能夠占多數(shù)，以達到能夠影響或決定董事會決策的目的。在董事會席位的爭奪中，推薦獨立董事也被納入爭奪的目標，因為我國公司的獨立董事也基本上是由股東尤其是大股東推薦的，由此也可以看出獨立董事的獨立性仍然很差。為了獲得更多的董事席位，一種方式就是直接成為最大股東，因為我國在公司治理上的一個普遍觀念就是按股份比例推薦董事，股份比例高，其推薦的董事人數(shù)就多；另一種方式就是爭取更多的一致行動人，這些一致行動人有共同的利益追求，在股東大會選舉董事上也可以一致行動。形成一致行動人也有兩種方式，一是通過股份聯(lián)結，這些一致行動人有共同的控股股東或?qū)嶋H控制人（有時實際控制人是隱匿的）；二是通過戰(zhàn)略協(xié)議，在投票時他們聯(lián)合一致行動，或者直接通過投票權委托來實現(xiàn)一致行動。

二是董事長的“一把手”地位及其引發(fā)的矛盾。本來，在規(guī)范的董事會中，“一把手”是不存在的，董事長只是董事會的召集人，這個角色可以由任何一位董事?lián)?，包括獨立董事，也可以“輪流坐莊”。但在我國政策制定者和企業(yè)中，董事長被賦予了公司“一把手”的地位，從總經(jīng)理（或總裁或CEO）改任董事長，被普遍地認為是一種晉升。既然是“一把手”，那就意味著公司中任何人都是他的下級，都要服從他的意志，他具有最高的權力，在董事會中一言九鼎。于是，矛盾就產(chǎn)生了，一些董事（尤其是作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理或總裁或CEO）為董事長職位而明爭暗斗，以使自己的意志能夠變成公司意志。而董事長這個職位在我國大部分公司都是由最大股東或控股股東或?qū)嶋H控制人推薦的董事?lián)?，由此又容易引發(fā)股東之間以及他們所推薦的董事之間的沖突。他們在董事會中的行為不是為了公司如何發(fā)展的更好，而是如何使背后股東的利益實現(xiàn)最大化，至于這種最大化是否以犧牲其他股東和公司的利益為代價，則往往較少考慮。

三是大股東的強勢地位及其引發(fā)的矛盾。我國公司的“一股獨大”問題比較突出，這種“一股獨大”在董事會決策中的表現(xiàn)就是董事會要服從大股東的意思表示。由于法律上對于中小股東的保護尚不到位，有法不依、執(zhí)法不嚴還比較嚴重，因此，在很大程度上，董事會往往具有大股東“橡皮圖章”的意味。即使其他股東及其推薦的董事表示不滿，也往往無能為力，因為大股東天然具有表決權優(yōu)勢的觀念在我國已經(jīng)根深蒂固，但不同股東及其推薦董事之間的抗爭卻會以各種形式出現(xiàn)，如消極執(zhí)行董事會決策、對經(jīng)理層的問題視而不見等。

三、被誤解的公司治理本質(zhì)

為什么我國公司董事會里的斗爭頻發(fā)發(fā)生？其根本原因在于我國對董事會存在的一些錯誤觀念和誤區(qū)，包括控股股東必須控制董事會、董事長必須來自大股東且是公司“一把手”等，這些觀念其實是對公司治理本質(zhì)的誤解。

公司治理的本質(zhì)是契約和合規(guī)。契約是指公司各個利益相關者的法律地位平等，他們的權益應該得到平等的保護，契約關系必須得到充分的尊重；合規(guī)就是上述契約由規(guī)則（尤其是法律規(guī)則）來維護，任何利益相關者的行為都應該限制在規(guī)則框架內(nèi)，其權責有清晰的界限。

體現(xiàn)在董事會里，就是每位董事都是平等的，任何一位董事不被別人的意志所左右，也不能把自己的意志強加于其他任何人；每位董事一人一票，獨立行使自己的權利和義務，董事長沒有凌駕于其他董事之上的權力。但他們有一個共同的目標，那就是在合規(guī)框架下謀求公司的發(fā)展，尤其是公司的可持續(xù)發(fā)展。隨著公司股權多元化的發(fā)展，股東人數(shù)越來越多（這在上市公司中更加明顯），在這種情況下，不可能每個股東都能派出或推薦董事，那么此時，董事會中每位董事如何做到平等呢？答案是，獨立董事要在董事會中占據(jù)主體或絕大多數(shù)，這已經(jīng)成為董事會治理的國際發(fā)展趨勢。在美國，標準普爾500強公司中，獨立董事的平均比例高達85%。在很多公司，董事會里只有CEO唯一一位執(zhí)行董事，其他全部是獨立董事，其中也包括董事長。由此，盡管董事會是股東的代理人，但董事會決策卻不會偏向任何特定股東，而是獨立地代表全體股東或整個公司，因為公司發(fā)展了，所有股東都收益，這就真正實現(xiàn)了董事會的獨立性。

由于公司董事長由獨立董事?lián)?，無疑他就不享有“一把手”的地位，其角色就是董事會的召集人，甚至董事長可以在所有董事之間“輪流坐莊”，由此，董事長不會也不可能把自己的意志強加于其他董事，而其他董事也不會把董事長作為自己的直接上級，從CEO（我國上市公司通常稱為總經(jīng)理或總裁）轉(zhuǎn)任董事長更不會被認為是一種晉升，從而，董事長與其他各位董事之間就可以平等地討論公司問題，斗爭也就由此避免。盡管也有爭執(zhí)，但這種爭執(zhí)不是基于個人或背后股東利益的斗爭，而是基于公司發(fā)展方面的不同觀點。

董事會主要由獨立董事構成，意味著董事會獨立性的真正實現(xiàn)，隨之經(jīng)營控制權也實現(xiàn)了真正的獨立，或者說，能夠?qū)崿F(xiàn)所有權與經(jīng)營控制權的真正分離，經(jīng)營控制權安全由以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理層來享有，當然，責任也完全由以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理層來承擔，權利與義務（責任）保持對稱，權利和責任實現(xiàn)了清晰化，從而避免了過去所有者和董事會過多干預經(jīng)理層而導致的責任模糊、動力不足問題。這里的“以CEO為首”，并不是說CEO是公司的“一把手”，而是經(jīng)理層的“一把手”，在經(jīng)理層范圍內(nèi)，合規(guī)經(jīng)營企業(yè)，享有獨立權利，承擔獨立責任。

然而，由于我們對公司治理的誤區(qū)，使得控股股東、董事長和董事的行為在很大程度上扭曲了，他們的行為不再以企業(yè)發(fā)展為核心，而是以自身利益或背后的股東利益為核心，這就引發(fā)不同股東、不同董事、董事長與董事、董事長與總經(jīng)理之間在公司位勢上的差異，甚至是巨大差異，他們之間基于企業(yè)發(fā)展的不同觀點的爭執(zhí)就進一步扭曲為利益之爭。由于此時利益主要來源于是否掌握公司控制權，因此，公司控制權（包括董事會控制權、董事長職務等）之爭就成為利益之爭的主要表現(xiàn)形式。當利益或控制權之爭成為常態(tài)時，企業(yè)發(fā)展就會受到很大負面影響，最終影響所有股東和其他利益相關者的利益。

四、實現(xiàn)合作，重塑董事會治理

要實現(xiàn)董事會里的合作，避免董事會里的斗爭，應該著眼于以下幾個方面：

一是要正確理解公司治理的本質(zhì)，樹立先進的公司治理理念和文化。主要包括：（1）契約文化：各利益相關者相互之間是彼此尊重的契約關系，契約具有法律效力；（2）合規(guī)文化：各利益相關者行為以及公司決策和運作必須處于法律規(guī)范下；（3）權益平等保護文化：各利益相關者的權益需要平等保護，沒有厚此薄彼，尤其不能為謀求自身利益而侵害其他利益相關者的利益；（4）誠信文化：現(xiàn)代公司具有多層次委托-代理關系，代理人必須有很高的誠信度，尤其董事會是接受全體股東的委托而非僅是接受某個或某些股東的委托，董事會是為全體股東和公司發(fā)展而服務，而非服務于某個或某些股東；（5）社會責任文化：董事會不能獨尊股東，要重視履行對社會的責任，這是實現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保證。

二是逐步實現(xiàn)獨立董事占多數(shù)、董事長可以由獨立董事?lián)蔚亩聲Y構。在我國上市公司中，現(xiàn)有制度對董事會中獨立董事人數(shù)的規(guī)定是至少1/3。2021年我國上市公司獨立董事的平均比例是36.71%，[1]可以說正處于1/3的邊緣上，幾乎沒有公司愿意多聘獨立董事。很顯然，這個規(guī)定無法實現(xiàn)董事會的真正獨立。假如控股股東或?qū)嶋H控制人及其一致行動人在董事會有多數(shù)席位（不含獨立董事），董事會決策需要一半董事同意；又假如控股股東或?qū)嶋H控制人提出的某個決策方案對其他股東不利，那么，此時即使獨立董事全部都投反對票，該決策方案仍可以順利通過。況且，獨立董事基本上也由股東（尤其是控股股東）推薦，這些獨立董事也往往會順著推薦他們的股東的意思行事。另外，現(xiàn)有制度規(guī)定審計委員會、薪酬與考核委員會、提名委員會三個委員會中的獨立董事要占多數(shù)，盡管這個規(guī)定比較先進，已經(jīng)接近發(fā)達國家的公司治理準則要求，但由于獨立董事僅占1/3，導致這些委員會中的獨立董事高度重合，其作用效果也大打折扣。因此，對于股權高度多元化的上市公司，由于不可能做到每個股東都能派出或推薦代表自己利益的董事，為了真正實現(xiàn)董事會的獨立性，董事會主要由獨立董事構成就事所必然。

對于獨立董事的產(chǎn)生，可以通過廣泛推行累積投票制由中小股東進行集體選擇。按照現(xiàn)有制度，只有單一股東及其一致行動人擁有權益的股份比例在30%及以上的上市公司，才采用累積投票制。其他公司是否采用累積投票制，則由公司章程或股東大會決議來決定。由于公司章程由股東大會決定，在大股東可以控制股東大會的情況下，由公司章程或股東大會來決定是否采用累積投票制基本上就成了空話。根據(jù)我們的統(tǒng)計，我國上市公司中采用累積投票的比例從2016年的26.27%提高到了2021年的43.06%，[2]盡管呈逐年上升趨勢，但仍然偏低。這意味著獨立董事來源更多的還是被大股東控制著，這無疑會加劇董事之間的沖突。隨著股權愈來愈多元化，只要大股東與其他股東的持股比例差距較大，即使大股東持股比例不高，仍可以控制公司，在有一致行動人的情況下更是如此，因此，應該降低采用累積投票制的持股比例要求，在更大范圍內(nèi)推行累積投票制，甚至全部要求采用累積投票制。

對于非上市的國有控股公司，已經(jīng)普遍推行外部董事制度，并且要求外部董事占據(jù)董事會中的多數(shù)，但這些外部董事大都由控股的國有股東派出，并且基本上來自國資系統(tǒng)內(nèi)部，在對其他股東權益的保護上仍很不盡如人意，導致董事會里的斗爭同樣普遍存在。因此，應該嘗試從社會上選聘更加獨立的外部董事，甚至把外部董事制度改建為獨立董事制度。

董事長由獨立董事?lián)问前l(fā)達市場經(jīng)濟國家的公司通行的做法，實踐證明對于避免董事會內(nèi)部的斗爭也有直接的作用。因為董事會由獨立董事?lián)?，意味著他不是任何特定利益主體的代理人，而是站在全體股東或整個公司角度考慮公司發(fā)展。而且，董事長由獨立董事?lián)?，也避免了“一把手”定位以及由此引發(fā)的對“一把手”地位的爭奪。

三是要形成開放、包容、共治型董事會治理氛圍。主要包括：（1）在董事會與投資者關系上，要形成良性互動關系。董事會作為全體股東的代理人，必須要及時聽取廣大股東尤其是中小股東的訴求，而不能敷衍塞責，更不能有欺瞞行為。（2）在董事會決策上，要立足長遠，通過全體董事的充分調(diào)研和彼此溝通，做到科學、可行和風險可控，避免董事長“一言堂”。（3）在董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督上，要公正、客觀、依法依規(guī)。要明確董事會只可以對經(jīng)理層進行指導、咨詢、提供建設性意見，而不可以干預，以避免作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理責任不清。（4）董事會要出于正確的理由做正確的事，不可以恣意妄為，我行我素。（5）董事長應具有開放、包容的心態(tài)，不獨斷，能夠平等對待每位董事，勇于放手。同時應具有協(xié)調(diào)、溝通、規(guī)劃能力，以調(diào)動每個董事的最大潛能，合力謀劃公司發(fā)展。

（作者：高明華，北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、教授、博導；中國公司治理50人論壇學術委員會執(zhí)行主任兼秘書長）

原載《董事會》2022年第10期

[1]資料來源：北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心（高明華主持）“中國上市公司治理分類指數(shù)數(shù)據(jù)庫”之“中小投資者權益保護指數(shù)數(shù)據(jù)庫”（2017-2022）。

[2] 資料來源：同上。

關鍵詞： 獨立董事 上市公司 一致行動